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La décision de l'employeur de rompre le contrat à durée indéterminée en licenciant le salarié doit être fondée sur un motif légitime. Elle ne peut être prononcée qu'à l'issue d'une procédure qui diffère selon la nature du licenciement et le nombre de salariés concernés : licenciement pour motif personnel et licenciement pour motif économique individuel ou collectif. Elle donne lieu sous certaines conditions au versement d'une indemnité de licenciement.

Ces règles sont d'ordre public et le salarié ne saurait, par avance, renoncer à s'en prévaloir.

 

 

LES MOTIFS DU LICENCIEMENT

 

 

Quels sont les motifs du licenciement ?

 

Le licenciement peut être fondé soit sur un motif tenant à la personne du salarié (qui peut être ou non disciplinaire), soit sur un motif lié à des considérations économiques.

Quelle qu'en soit la nature, et quels que soient l'effectif de l'entreprise ou l'ancienneté du salarié concerné, ce motif doit être réel et sérieux.

Il ne doit pas être discriminatoire ou contrevenir aux clauses conventionnelles ou contractuelles limitant les hypothèses de licenciement ou prévoyant des garanties de fond en matière de procédure de licenciement.

 

Qu’est-ce qu’un motif légitime ?

 

Exigence d'une cause réelle et sérieuse

Pour être légitime, le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse et motivé. Pour cela, les faits invoqués par l'employeur doivent être exacts, précis, objectifs et revêtir une certaine gravité.

Même s'ils sont établis et objectifs, les faits invoqués par l'employeur peuvent ne pas être suffisamment sérieux pour justifier un licenciement personnel ou un licenciement économique.

Plusieurs griefs, chacun insuffisant pour justifier un licenciement, peuvent, conjugués, constituer une cause réelle et sérieuse. L'accumulation de griefs ne saurait toutefois pallier leur inconsistance

 

Date d'appréciation

Le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement s'apprécie à la date de la rupture du contrat de travail

Un licenciement ne peut être valablement fondé sur les difficultés économiques de l'entreprise ou sur les difficultés relationnelles du salarié avec son supérieur hiérarchique, dès lors que ces faits ne sont pas ou plus établis à cette date. De même, lorsqu'un salarié revient sur son refus de mutation au cours de l'entretien préalable, l'employeur n'a plus de motif réel et sérieux pour le licencier.

Un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à la date de la rupture du contrat ne peut pas être justifié par des faits révélés à l'employeur postérieurement ou par des faits commis pendant le préavis.

En revanche, peuvent être pris en compte les faits commis après l'entretien préalable au licenciement, mais avant la date de sa notification

Une faute commise avec l'intention de nuire à l'employeur, après l'entretien préalable à un licenciement économique, peut ainsi justifier le licenciement pour faute lourde du salarié

 

Qu’est-ce qu’un motif personnel ?

 

Le motif personnel est un motif inhérent à la personne du salarié. Il n'est pas nécessairement lié à un comportement fautif. L'insuffisance professionnelle du salarié, les répercussions sur l'entreprise de ses absences répétées ou prolongées pour maladie, notamment, peuvent être invoquées à l'appui d'un licenciement pour motif personnel.

Une faute du salarié ne peut être retenue comme motif de licenciement que si elle a été commise après la naissance de la relation de travail. De même, les faits intervenus au cours de la vie privée du salarié ne peuvent justifier un licenciement pour faute, sauf s'ils se rattachent à sa vie professionnelle.

Seuls les faits présentant un caractère objectif et personnellement imputables au salarié peuvent lui être reprochés. La perte de confiance ne constitue pas une cause de licenciement.

Dès lors qu'aucun fait objectif imputable au salarié n'est établi, ne peuvent suffire à légitimer un licenciement :

-  des présomptions de nature à mettre en doute la probité du salarié, fussent-elles graves, précises et concordantes, et a fortiori de simples soupçons. Le doute doit en effet toujours profiter au salarié ;

-  la mésentente avec des collègues de travail ou avec l'employeur ;

-  le seul lien familial ou affectif unissant le salarié au membre d'une entreprise concurrente ou le seul risque d'un conflit d'intérêts

 

Peut-on licencier pour insuffisance professionnelle ?

 

L'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Ne présentant pas un caractère fautif, elle ne peut donner lieu à un licenciement disciplinaire. Sont en revanche fautifs les manquements volontaires à une obligation professionnelle ou les erreurs professionnelles consécutives à la mauvaise volonté délibérée du salarié.

Le fait que le salarié ait été embauché après une période d'essai ne saurait priver l'employeur du droit d'invoquer par la suite son insuffisance professionnelle à moins que celle-ci ne repose sur une inaptitude connue lors de la confirmation de l'embauche, faite en connaissance de cause

L'insuffisance professionnelle devant être établie par des éléments précis et objectifs, ne peuvent être valablement invoqués :

-  des griefs trop vagues tels que « l'absence chronique d'ardeur au travail » du salarié ou son « manque d'imagination et de dynamisme » ;

-  la mauvaise qualité du travail alors que le salarié ne dispose pas du matériel adapté.

 

Et pour insuffisance de résultats ?

 

L'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Pour être admise comme telle, elle doit résulter de faits objectifs imputables au salarié.

L'insuffisance de résultats peut être établie par référence à la non-réalisation d'objectifs, contractuels ou non, à condition qu'ils soient réalistes. Elle peut également l'être par comparaison des résultats du salarié avec ceux obtenus pour la même année par la quasi-totalité de ses collègues de travail, y compris les moins anciens. Mais une telle constatation ne suffit pas à légitimer le licenciement. Les mauvais résultats du salarié doivent ressortir d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle. Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse lorsque l'insuffisance n'est pas imputable au salarié, mais est due à la situation du marché ou à la décision de l'employeur de ne plus travailler avec certains clients importants

 

Peut-on licencier pour inaptitude à de nouvelles fonctions ?

 

D'une manière générale, l'employeur ne peut pas se prévaloir de l'insuffisance professionnelle ou des erreurs constatées dans l'exécution de tâches ne relevant pas de la qualification du salarié et étrangères à l'activité pour laquelle il a été embauché.

L'employeur ne peut en outre se prévaloir de l'inadaptation du salarié à une nouvelle technique ou méthode de travail, ou à un nouveau poste de travail, s'il n'a pas préalablement assuré l'adaptation de l'intéressé à l'évolution de son emploi, en lui dispensant la formation complémentaire ou les informations techniques requises, et en lui laissant le temps nécessaire à cette adaptation.

Le licenciement est en revanche justifié lorsque le salarié refuse de se former aux nouvelles méthodes de travail ou lorsqu'il ne peut s'adapter au nouveau poste auquel l'employeur a vainement tenté de le former.

 

Le Comportement fautif est-il un motif de licenciement ?

 

Le licenciement est l'une des sanctions disciplinaires que l'employeur peut prendre en raison d'un comportement du salarié qu'il considère comme fautif. Toute faute ne légitime pas nécessairement un licenciement. Il y a en effet lieu de distinguer : la faute légère non constitutive d'une cause réelle et sérieuse, la faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse, la faute grave et la faute lourde.

 

En principe, seuls les faits fautifs non encore sanctionnés peuvent donner lieu à un licenciement.

En outre, l'employeur peut, le cas échéant, être tenu par une clause du règlement intérieur ou par une disposition conventionnelle limitant les motifs de licenciement pour faute ou subordonnant le licenciement à l'existence de sanctions antérieures.

 

La faute simple est sans incidence sur l'exécution du préavis et ouvre droit à l'indemnité de licenciement.

En cas de licenciement pour une faute grave ou lourde, le salarié perd son droit à l'indemnité légale de licenciement et à l'indemnité compensatrice de préavis. La faute lourde s'accompagne en outre de la perte de l'indemnité compensatrice de congés payés.

 

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Cette faute n'est en revanche pas nécessairement intentionnelle ou subordonnée à un préjudice pour l'employeur.

L'employeur qui entend se prévaloir d'une faute grave n'est toutefois pas tenu de prononcer au préalable une mise à pied conservatoire. Il peut maintenir le salarié dans l'entreprise pendant le temps nécessaire à l'appréciation de la réalité et du degré de gravité de la faute, ce qui peut notamment correspondre au temps de réalisation d'une enquête.

Mais dès que la faute grave apparaît établie, l'employeur doit mettre en œuvre la procédure de licenciement dans un délai le plus restreint possible, dépendant des circonstances de l'espèce. La faute grave ne saurait être admise lorsque le licenciement est prononcé près de 2 mois après la connaissance du fait fautif ou lorsque l'employeur a laissé le salarié exécuter son préavis.

En revanche, il importe peu que l'employeur ait versé au salarié des sommes auxquelles il n'aurait pu prétendre en raison de cette faute, notamment l'indemnité compensatrice de préavis ou les salaires correspondant à une mise à pied conservatoire.

 

La faute lourde est celle commise par le salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise. Elle entraîne pour le salarié la perte du droit aux indemnités et peut éventuellement justifier la mise en jeu par l'employeur de sa responsabilité civile.

Le mobile du salarié doit être clairement établi. L'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ne saurait être déduite de la seule gravité des faits ou du préjudice qui en est résulté pour l'employeur. Le fait que le salarié ait été reconnu coupable d'un délit intentionnel et notamment du délit de vol devant la juridiction répressive n'implique pas, par lui-même, l'intention de nuire justifiant le licenciement pour faute lourde.

 

Tout comme la faute grave, la faute lourde fait obstacle à l'exécution du préavis et implique la mise en œuvre immédiate du licenciement, dès que l'employeur a connaissance de la réalité et de la nature de cette faute

 

Qu’entend-on par motif économique ?

 

Est un licenciement économique le licenciement prononcé par l'employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, ou, selon la jurisprudence, à une réorganisation décidée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient.

S'ils répondent à ces conditions, les licenciements ne sauraient être jugés sans cause réelle et sérieuse au motif que, pour assurer la pérennité de son entreprise, l'employeur aurait pu choisir une solution impliquant moins de licenciements. En effet, le juge n'a pas à contrôler le choix effectué par l'employeur entre les différentes solutions possibles pour assurer la sauvegarde de la compétitivité de son entreprise.

La validité du licenciement économique est toutefois subordonnée à l'impossibilité de reclasser le salarié dont le licenciement est envisagé.

 

Motif non inhérent à la personne du salarié

 

Ne repose pas sur un motif économique, mais sur un motif personnel, éventuellement discriminatoire, le licenciement motivé par l'âge du salarié, son inaptitude physique, son refus d'un changement de ses conditions de travail, même décidé pour un motif économique, son insuffisance professionnelle même si cette dernière a contribué à la baisse d'activité de la société, ou le fait qu'il ne remplisse plus les conditions réglementaires pour occuper ses fonctions

 

Suppression ou transformation d'emploi

 

Le licenciement économique doit résulter soit d'une suppression ou transformation d'emploi, soit d'une modification du contrat de travail refusée par le salarié.

La réalité de la suppression ou transformation d'emploi invoquée par l'employeur s'apprécie au niveau de l'entreprise.

Il n'y a pas suppression d'emploi effective lorsque le salarié licencié est remplacé dans son emploi peu de temps avant ou peu de temps après la rupture de son contrat.

Il n'y a pas non plus suppression d'emploi effective en cas de recours systématique à des salariés sous contrat de travail précaire, affectés à la même activité que celle du salarié licencié. Un tel recours établit par ailleurs l'absence de recherche de reclassement. Sur la réglementation du recours aux contrats à durée déterminée ou de travail temporaire dans les établissements ayant procédé à un licenciement pour motif économique. Sur l'application d'une disposition conventionnelle limitant le recours au licenciement économique dans les services dépassant un certain horaire moyen de travail.

Par ailleurs, la suppression d'un seul emploi ne saurait justifier le licenciement économique de deux salariés exerçant les mêmes tâches.

Toutefois, la suppression d'emploi effective n'est pas nécessairement subordonnée à une réduction de l'effectif de l'entreprise ou à une disparition de l'emploi du salarié licencié.

 

Contexte économique

 

II n'est pas exigé que la situation financière de l'entreprise soit catastrophique mais les difficultés économiques prévisibles dont se prévaut l'entreprise doivent être réelles et suffisamment sérieuses à la date du licenciement.

Ne peuvent suffire à établir la réalité des difficultés économiques la seule perte d'un marché, le simple ralentissement des ventes, la réalisation d'un chiffre d'affaires ou de bénéfices moindres durant l'année précédant le licenciement.

En outre, les difficultés invoquées ne doivent pas avoir été provoquées par une attitude intentionnelle et frauduleuse de l'employeur ou avoir été prévues par ce dernier lors de l'embauche du salarié au poste dont la suppression est envisagée. En revanche, l'erreur de l'employeur dans l'appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion ne caractérise pas à elle seule la légèreté blâmable.

Dans les groupes de sociétés, ces difficultés doivent être appréciées au niveau du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise concernée.

 

Mutations technologiques

La suppression ou la transformation d'emploi résultant d'une mutation technologique peut constituer en soi une cause économique de licenciement, même si la compétitivité de l'entreprise n'est pas menacée.

L'inadaptation du salarié à  la transformation de son  poste résultant d'une mutation technologique peut justifier son licenciement mais l'employeur doit avoir au préalable tenté d'adapter l'intéressé à l'évolution de son emploi.

                 

Réorganisation de l'entreprise

Une réorganisation de l'entreprise, lorsqu'elle n'est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ne peut constituer une cause économique de licenciement que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise  ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient.

 

Fermeture de l'entreprise

 

La cessation d'activité de l'entreprise, quand elle n'est pas due à une faute de l'employeur ou à sa légèreté blâmable, constitue un motif économique de licenciement.

La fermeture temporaire pour travaux ou pour ralentissement de l'activité ne constitue pas une cessation d'activité de l'entreprise et donc un motif économique suffisant à elle seule.

 

Décision de gestion

Le seul souci d'une meilleure gestion et le seul intérêt de l'entreprise, fût-il légitime, ne peuvent être valablement invoqués par une entreprise financièrement saine ou n'apportant pas la preuve d'une mutation technologique ou d'une réorganisation nécessitée par la sauvegarde de sa compétitivité.

 

Reclassement préalable

Etendue de l'obligation

Le licenciement ne peut intervenir que si tous les efforts d'adaptation et de formation ont été réalisés et que le reclassement du salarié est impossible.

L'employeur ou, le cas échéant, le mandataire-liquidateur doit chercher à reclasser le salarié sur un poste disponible dans l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auxquelles l'entreprise appartient.

Cette obligation s'impose dès que le licenciement est envisagé et en tout état de cause avant sa notification. Le non-respect de celle-ci prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

L'obligation de rechercher un reclassement s'impose dans tous les cas, quel que soit le nombre de licenciements envisagés même si un plan social a été établi ou si le licenciement fait suite à une modification de son contrat refusée par le salarié.

Les possibilités de reclassement doivent être recherchées dans le périmètre de l'entreprise y compris dans les établissements situés dans d'autres régions ou au sein de l'unité économique et sociale à laquelle elle appartient.

En cas d'appartenance à un groupe de sociétés, la recherche s'étend aux entreprises du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel

Ne satisfait ni à son obligation de reclassement, ni à la priorité de réembauchage l'employeur ayant recours, de manière systématique, avant et après les licenciements, à des travailleurs intérimaires pour un nombre d'heures correspondant à l'emploi de plusieurs salariés

 

La tentative de reclassement doit porter sur tous les emplois disponibles de même catégorie ou sur un emploi équivalent, l'employeur devant assurer, le cas échéant, l'adaptation et la formation du salarié. A défaut, le reclassement sur un emploi de catégorie inférieure peut être envisagé si le salarié l'accepte expressément.

Les offres de reclassement doivent être écrites, précises et individualisées.

L'employeur doit proposer au salarié tous les postes disponibles en rapport avec ses compétences. Un poste disponible dans l'entreprise nécessitant une adaptation du salarié doit lui être proposé. Toutefois, l'employeur n'est pas tenu de lui assurer une formation initiale ou qualifiante lui permettant d'accéder à un poste de catégorie supérieure

Pour faciliter le  reclassement du salarié,  l'employeur doit prévoir des mesures d'accompagnement sur les  postes,  tel  un aménagement d'horaire. Le reclassement est valable s'il prend la forme d'une offre d'adhésion à une convention de préretraite progressive.

Les salariés concernés sont prioritaires sur les postes disponibles, y compris par rapport aux anciens salariés licenciés bénéficiant de la priorité de réembauchage ou aux salariés d'autres sociétés du groupe que l'on cherche à reclasser.

 

Poste de reclassement

La tentative de reclassement doit porter sur tous les emplois disponibles de même catégorie ou sur un emploi équivalent, l'employeur devant assurer, le cas échéant, l'adaptation et la formation du salarié. A défaut, le reclassement sur un emploi de catégorie inférieure peut être envisagé si le salarié l'accepte expressément.

Les offres de reclassement doivent être écrites, précises et individualisées.

L'employeur doit proposer au salarié tous les postes disponibles en rapport avec ses compétences. Il ne doit pas limiter ses offres en fonction de la volonté présumée du salarié. En revanche, il ne peut être reproché à l'employeur de tenir compte des exigences du salarié exprimées après son refus d'un précédent poste de reclassement Un poste disponible dans l'entreprise nécessitant une adaptation du salarié doit lui être proposé. Toutefois, l'employeur n'est pas tenu de lui assurer une formation initiale  ou qualifiante lui permettant d'accéder à un poste de catégorie supérieure

Pour faciliter le  reclassement du  salarié,  l'employeur doit prévoir des mesures d'accompagnement sur les  postes,  tel  un aménagement d'horaire. Le reclassement est valable s'il prend la forme d'une offre d'adhésion à une convention de préretraite progressive

Les salariés concernés sont prioritaires sur les postes disponibles, y compris par rapport aux anciens salariés licenciés bénéficiant de la priorité de réembauchage ou aux salariés d'autres sociétés du groupe que l'on cherche à reclasser.

 

 

LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL

 

La procédure de licenciement pour motif personnel comporte deux étapes :

-  l'entretien préalable, phase de conciliation pouvant éventuellement conduire l'employeur, au vu des explications du salarié, à revenir sur son intention de le licencier ;

-  la notification du licenciement en cas d'échec de la conciliation, qui marque la rupture du contrat et fixe les limites du litige prud'homal susceptible d'en découler.

La procédure de licenciement pour motif personnel doit le cas échéant se combiner avec les procédures suivantes :

-  licenciement individuel ou collectif pour motif économique

-  licenciement de représentants du personnel;

-  licenciement pour motif disciplinaire.

 

Conciliation

 

L'employeur qui envisage le licenciement d'un salarié doit avoir avec ce dernier un entretien au cours duquel il doit lui exposer les motifs de sa décision et recueillir ses explications. Cet entretien est nécessairement individuel et préalable à toute décision. Il s'impose quel que soit le motif du licenciement, même s'il s'agit d'une faute grave ou lourde. Aucune autre procédure ne peut s'y substituer.

Le défaut d'entretien préalable ne rend pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse  mais constitue une irrégularité de procédure pouvant donner lieu à des sanctions.

Lorsque l'employeur, après avoir procédé à un entretien préalable au licenciement, décide de donner un sursis au salarié, et le maintient dans son emploi, il ne peut le licencier, plusieurs mois après, sans avoir procédé à un nouvel entretien. Il en est de même lorsqu'il entend se prévaloir de faits postérieurs à un entretien préalable.

 

Convocation du salarié

 

L'employeur, ou son représentant, qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation.

La lettre remise en main propre doit être datée et contresignée par le salarié. En l'absence de récépissé, la preuve de la remise de la convocation en main propre ne saurait être apportée par témoignage.

 

Contenu de la convocation

 

Elle doit préciser l'objet, la date, l'heure et le lieu de l'entretien, et rappeler la possibilité pour le salarié de se faire assister.

L'omission de l'une de ces mentions rend la procédure irrégulière, même si l'entretien a effectivement eu lieu, ou s'il n'a finalement pas eu lieu du fait du salarié.

 

Objet de l'entretien

 

II doit être mentionné sans équivoque qu'une mesure de licenciement est envisagée

Ne satisfait pas à cette exigence : la convocation « aux fins de discussion et de mise au point » ou envisageant l'éventualité d'une sanction, dont la nature n'est pas précisée.

La mention des motifs pour lesquels le licenciement est envisagé n'est pas obligatoire

 

Assistance du salarié

 

La convocation doit toujours indiquer la faculté pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant à l'entreprise.

Lorsque l'entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel, doivent en outre être mentionnées, d'une part, la faculté pour le salarié de se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur la liste départementale et, d'autre part, l'adresse des services où cette liste est tenue à la disposition des salariés. L'omission de ces mentions rend la procédure irrégulière, même si le salarié a réussi à se faire assister.

 

Date d'envoi

 

Lorsque le licenciement est envisagé pour un motif personnel non disciplinaire, aucun délai n'est imposé pour l'envoi de la convocation.

En cas de motif disciplinaire, la convocation doit être envoyée le plus rapidement possible  et au  plus tard dans les deux mois à compter du jour de la connaissance des faits par l'employeur

 

Délai entre la convocation et l'entretien

 

L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre.

Ce délai est applicable dans toutes les entreprises, qu'elles soient pourvues ou dépourvues de représentants du personnel. Le salarié ne saurait y renoncer. Son point de départ se situe le lendemain du jour de la première présentation de la lettre ou de la remise de la convocation en main propre et se décompte en jours ouvrables, sans tenir compte, par conséquent, du jour consacré au repos hebdomadaire et des jours fériés et habituellement chômés dans l'entreprise. Lorsqu'il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

Le non-respect de ce délai constitue une irrégularité de procédure qui ne peut être couverte par le fait que le salarié était assisté lors de l'entretien préalable

 

Jour de l'entretien

 

La date de l'entretien préalable peut être fixée en dehors du temps de travail. Cela ne constitue pas une irrégularité de procédure, l'intéressé pouvant seulement prétendre à la réparation du préjudice subi. Il lui appartiendra de prouver ce dommage (par exemple indemnisation du temps passé à l'entretien ou, pour un salarié à temps partiel, difficultés rencontrées auprès d'un autre employeur, ou problèmes de garde pour un enfant), aucune réparation de principe n'étant due.

 

Lieu de l'entretien

 

L'entretien préalable doit en principe se tenir au lieu où s'exécute le travail ou au siège social de l'entreprise et ne peut être fixé en un autre lieu dès lors que rien ne le justifie.

Le choix entre le lieu d'exécution du travail ou le lieu du siège social relève en principe de l'appréciation de l'employeur. Il ne saurait donc lui être reproché d'avoir convoqué le salarié au siège social à moins qu'il n'en résulte un abus de pouvoir de sa part.

 

Déroulement de l'entretien Présence du salarié

 

Le salarié dont le licenciement est envisagé n'est pas tenu de se rendre à l'entretien préalable. S'il ne se présente pas, l'employeur est en droit de poursuivre la procédure et de lui notifier son licenciement.

L'absence du salarié pour maladie ne dispense pas l'employeur de le convoquer à l'entretien préalable. Mais, sauf intention dolosive de sa part, il n'est pas tenu de faire droit à la demande de l'intéressé sollicitant une nouvelle convocation.

La formalité de l'entretien étant prévue dans le seul intérêt du salarié, l'absence de ce dernier ne peut lui être reprochée par l'employeur et ne constitue pas une cause de licenciement. De même son refus de prendre connaissance de la convocation à l'entretien et de la lettre notifiant le licenciement ne peut fonder celui-ci

L'absence du salarié à l'entretien ne dispense pas l'employeur de vérifier la réalité des faits reprochés. Elle ne saurait être interprétée comme une démission  ou comme un aveu du bien-fondé du licenciement

Le fait que le salarié n'ait pas reçu la lettre de convocation ne rend pas la procédure irrégulière si la non-distribution de ce courrier est due au départ en congé annuel du salarié qui n'a pas fait suivre son courrier vers sa nouvelle adresse ou à un changement d'adresse que l'intéressé a omis de signaler à l'employeur.

 

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Salarié de l'entreprise

 

L'entretien préalable au licenciement d'un salarié revêt un caractère strictement individuel. Il ne saurait être entendu en présence de collègues contre lesquels il est également envisagé de prononcer une mesure de licenciement, même si les faits reprochés sont identiques

En revanche, qu'il appartienne ou non à une entreprise dotée de représentants du personnel, il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.   L'employeur n'a pas à convoquer la personne choisie par le salarié. La défection de celle-ci ne peut être reprochée à l'employeur, sauf intervention dissuasive de sa part. Elle ne saurait être assimilée à une absence d'institutions représentatives autorisant le salarié à recourir au conseiller.

 

Conseiller inscrit sur une liste

 

En l'absence de représentants du personnel dans l'entreprise, le salarié peut demander à être assisté par un membre du personnel ou par un conseiller inscrit sur une liste établie par le préfet. Cette liste précise notamment le nom, l'adresse, la profession ainsi que l'appartenance syndicale éventuelle des conseillers. L'absence de représentants du personnel ne doit pas être appréciée dans le cadre de l'établissement mais dans celui de l'entreprise, ou encore de l'unité économique et sociale à laquelle appartient l'employeur. La présence d'un délégué syndical suffit à écarter la possibilité de faire appel à un conseiller inscrit sur une liste

Le refus d'assistance d'un représentant du personnel ne peut être assimilé à une absence d'institutions représentatives

C'est au salarié souhaitant se faire assister par un conseiller inscrit sur une liste de prendre l'initiative de cette démarche. Il doit informer le conseiller de la date, de l'heure et du lieu de l'entretien, et aviser l'employeur de sa démarche. Lorsque le conseiller est indisponible, l'entretien peut être reporté si l'employeur en est d'accord. Dans le cas contraire, le salarié peut solliciter un autre conseiller de la liste.

Si l'entretien doit se dérouler dans un département différent de celui où il travaille, le conseiller doit être obligatoirement choisi sur la liste établie dans le département du lieu de convocation

La mission du conseiller est strictement limitée à l'assistance et au conseil du salarié lors de l'entretien préalable. Le conseiller n'a pas à informer l'inspection du travail des situations non conformes à la réglementation du travail qu'il peut être amené à constater.

Le conseiller du salarié est tenu au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication et à une obligation de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par l'employeur. Sous cette réserve, qu'il soit salarié de l'entreprise ou inscrit sur une liste, l'attestation qu'il établit à la suite de l'entretien ou son témoignage sont des éléments de preuve recevables dont il appartient au juge prud'homal d'apprécier la valeur et la portée.

 

Représentation et assistance de l'employeur

 

L'employeur peut se faire représenter lors de l'entretien préalable, y compris par un membre du personnel non titulaire d'une délégation de pouvoir l'autorisant à procéder à des licenciements. En principe, le licenciement d'un salarié ne saurait être prononcé par une personne étrangère à l'entreprise

Bien que non prévue par la loi, l'assistance de l'employeur par un salarié de l'entreprise. Mais il ne doit pas, par le biais de cette assistance, transformer l'entretien préalable en une enquête

 

Débat

 

L'employeur ou son représentant doit, lors de l'entretien préalable, indiquer au salarié le ou les motifs de la décision envisagée et recueillir les explications de ce dernier.

Les propos tenus par le salarié au cours de l'entretien ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement.

Ne peuvent remplacer l'entretien préalable le prononcé d'une mise à pied conservatoire ou un entretien téléphonique.

La durée de l'entretien est en principe sans incidence sur la régularité de la procédure. Jugé toutefois que le refus de l'employeur de prolonger au-delà de cinq minutes l'entretien préalable avec son salarié vide de son sens la procédure.

 

La circonstance que le motif énoncé dans la lettre de licenciement n'a pas été indiqué au salarié au cours de l'entretien préalable caractérise une irrégularité de forme mais n'empêche pas le juge de décider que ce grief peut fonder le licenciement.

 

Notification du licenciement

 

Si, à l'issue de l'entretien préalable, aucune conciliation n'a pu aboutir ou si le salarié régulièrement convoqué ne s'est pas présenté à cet entretien, l'employeur est en droit de notifier au salarié son licenciement, sous certaines conditions de forme et de délai. Ces conditions doivent être respectées quel que soit le motif du licenciement, y compris en cas de faute grave ou lourde.

 

Forme

                            

L'employeur qui décide de licencier le salarié doit notifier le licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Cette formalité permet de rendre incontestable l'existence et la date du licenciement.

L'absence d'envoi en recommandé interdit aux parties de conclure valablement une transaction et ne saurait être ultérieurement régularisée.

Malgré son irrégularité et l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement qui en résulte nécessairement, un licenciement verbal, auquel est assimilé l'envoi d'une feuille blanche par lettre recommandée avec accusé de réception entraîne la rupture du contrat de travail et permet de fixer le point de départ du préavis.

 

Destinataire

 

La notification du licenciement doit être adressée au salarié licencié. Ne constitue pas une lettre de licenciement la lettre transmise à un tiers - en l'occurrence un avocat - et non au salarié lui-même.

Une erreur sur le prénom du destinataire l'empêchant de retirer le pli recommandé comme l'expédition de la lettre de licenciement à une adresse erronée rendent en principe la procédure irrégulière. Il en est autrement si le salarié a changé de domicile postérieurement à la convocation à l'entretien préalable sans en avertir l'employeur

 

Contenu

 

L'employeur est tenu d'énoncer le motif du licenciement dans la lettre notifiant celui-ci. A condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement, il peut invoquer plusieurs motifs de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts.

 

Obligation de motiver

 

En cas de litige, il appartient au juge de rechercher, le cas échéant d'office, si l'exigence de motivation a été respectée. Le défaut de motivation rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et il n'est pas admis que la preuve de la connaissance par le salarié des motifs de celui-ci puisse être rapportée par d'autres éléments.

Ne constitue pas une motivation valable la seule référence à des correspondances antérieures, aux motifs contenus dans la lettre de convocation à l'entretien préalable ou aux griefs énoncés dans un avertissement antérieur.

 

Précision du motif

 

La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis, c'est-à-dire matériellement vérifiables.

Cette exigence est satisfaite lorsque la lettre mentionne l'insuffisance professionnelle du salarié, la mauvaise qualité de son travail, un niveau de performance insuffisant  ou son manque de résultats.

En revanche, ne constitue pas un motif précis et matériellement vérifiable l'allégation d'erreurs et négligences dont la nature est indéterminée, le manque de motivation du salarié, l'inaptitude au poste occupé sans indication de la nature physique ou professionnelle de l'inaptitude invoquée, l'inadaptation du salarié à l'évolution de l'activité de l'association, une incompatibilité d'humeur ou une mésentente sans autre précision

 

Délai d'expédition

 

Délai minimum

 

La lettre notifiant le licenciement ne peut être expédiée moins de 2 jours ouvrables après la date de l'entretien préalable. Ce délai s'apprécie par rapport à la date d'expédition de la lettre de licenciement et non par rapport à la date de sa rédaction

L'employeur informant le salarié de sa décision définitive de le licencier dès la fin de l'entretien ne peut réparer cette irrégularité par l'envoi d'une lettre de licenciement à l'issue du délai légal.

 

Délai maximum

 

La loi n'impose pas à l'employeur un délai maximum entre la date de l'entretien et celle de l'envoi de la notification du licenciement. Toutefois, si le motif invoqué est disciplinaire la lettre notifiant le licenciement au salarié ne peut être envoyée plus d'un mois après la date de l'entretien préalable même si le salarié ne s'est pas présenté à cet entretien. A défaut, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Si l'employeur, informé de l'impossibilité dans laquelle se trouve le salarié de se présenter à l'entretien préalable, en reporte la date, c'est alors à compter de cette nouvelle date que court le délai d'un mois

 

Portée

 

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige.

Seuls ces motifs peuvent être examinés par le juge pour l'appréciation de la cause réelle et sérieuse du licenciement

A moins que l'un des motifs invoqués implique la nullité du licenciement tous les motifs mentionnés dans la lettre doivent être pris en compte  y compris ceux n'ayant pas été évoqués lors de l'entretien préalable. Il appartient en outre au juge d'examiner la véritable cause du licenciement. Ce dernier est dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors que le motif invoqué est inexact

 

Lorsqu'il résulte de la lettre de licenciement que l'employeur a prononcé un licenciement disciplinaire, le juge, ayant écarté l'existence d'une faute grave, doit rechercher si les faits reprochés n'étaient pas constitutifs d'une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement. Il est alors tenu d'écarter la cause réelle et sérieuse du licenciement dès lors que les faits, même s'ils sont établis, n'ont pas un caractère fautif.

Si le seul motif énoncé dans la lettre est une infraction pénale, la relaxe au pénal emporte, quelle qu'en soit la cause, inexactitude de ce motif et, par suite, absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. Si la lettre de licenciement ne mentionne pas les faits sous leur seule qualification pénale, ou si elle est intervenue pour un autre motif, les juges du fond ne sont pas liés par la décision de relaxe sauf, si elle a été prononcée au motif que les faits n'étaient pas établis, ou n'étaient pas imputables au salarié.

 

Date de la rupture du contrat

 

La notification du licenciement fixe la date de la rupture du contrat de travail et marque le point de départ du préavis.

La rupture du contrat de travail se situe au jour où l'employeur envoie la lettre recommandée de licenciement.

En aucun cas le licenciement ne peut avoir un effet rétroactif.

 

Rétractation du licenciement

 

Le licenciement est un acte unilatéral sur lequel l'employeur ne peut revenir sans l'accord du salarié. La renonciation du salarié à se prévaloir de son licenciement doit être claire et non équivoque.

Il en résulte en particulier que l'employeur ne saurait sans l'accord du salarié régulariser un licenciement irrégulier par l'envoi d'une nouvelle notification.


 
 
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